El Confidencial y las escuchas

Este artículo de El Confidencial es peligroso por la confusión que puede producir en los lectores. No es lo mismo la intervención de las comunicaciones telefónicas decretadas por un juez para determinar si se ha cometido un delito entre los propios presuntos criminales, que si las comunicaciones electrónicas que se intervenienen son las que se producen entre el abogado y su cliente, que es lo que ha ocurrido en el caso de Garzón y el Gürtel.

En este artículo parecen confundir ambas (como bien señalan algunos comentaristas) cuando no son lo mismo:

1. en las comunicaciones que se producen entre presuntos delincuentes, el derecho fundamental que puede ser vulnerado es exclusivamente el del secreto de las comunicaciones, regulado en el artículo 18 de la Constitución. Se entiende, sin embargo, que en esos casos, el delito que se va a  cometer o que se ha cometido es de la suficiente gravedad como para que, comparado los bienes jurídicos protegidos con esa invasión en los derechos del delincuente, sea preponderante la protección de las posibles o ya atacadas víctimas frente al secreto de las comunicaciones. Es cierto, como dice el artículo enlazado, que puede ser difícil obtener una condena basada en las escuchas, por la imprecisión de redacción del artículo que las regula.
2. en las comunicaciones entre el presunto delincuente -o, en su caso, imputado- y su abogado, se defiende no sólo su derecho al secreto de las comunicaciones, si no su derecho a la tutela judicial efectiva, porque de otra manera, podría estarse inculpando a sí mismo al hablar con su abogado, a quien para obtener una mejor defensa se le debe informar de lo que ha ocurrido de verdad. 

La regulación de ambas no se contiene en el mismo artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estando reguladas las primeras en el 579 y las segundas encontrando su base jurídica en el 416 de la misma.

Pero si hay algo importante es que, mientras que las primeras sólo son nulas cuando no concurren en ellas los requisitos establecidos en la Ley (no haya claros indicios de delito, no se hayan investigado otras posibilidades, etc.), las segundas son nulas de pleno derecho en todo caso, desde que se está produciendo indefensión del imputado, al permitirse que se acuse a sí mismo. Con una sola excepción: el caso de que se esté investigando un delito perpetrado (o que pueda perpetrarse) por grupo terrorista o banda armada, conforme a lo dispuesto por artículo 55.2 de la Constitución [que permite suspender determinados derechos (incluyendo los establecidos en el artículo 18 apartados 2 y 3) en relación a las actuaciones de bandas armadas o elementos terroristas (modificación de la LECr por LO 4/1988, de 25 de mayo] y el artículo 51.2 Ley Orgánica General Penitenciaria:

Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.

Otra cuestión es la existencia (y su aplicabilidad al caso) de una Directiva europea que permite suspender el secreto de las comunicaciones no sólo a los acusados de delito de financiación del terrorismo (que no de banda armada), si no también a los acusados de blanqueo de dinero, directiva que aún no está transpuesta a nuestro ordenamiento. Por el mecanismo de aplicación de las directivas comunitarias, estas carecen de aplicación directa si a) no ha transcurrido el plazo para su transposición (lo que en este caso sí se ha dado puesto que debían dictarse las correspondientes normas antes del 15 de diciembre de 2007) y b) cuando las partes, una vez que haya transcurrido el plazo y aunque la no transposición viole sus derechos, no lo denuncian en el momento procesal oportuno.

Pero además en esa Directiva sólo se permite esa intervención cuando se tengan indicios sólidos de que el abogado ha de colaborar como cooperador en el delito:

Cuando miembros independientes de profesiones legalmente reconocidas y controladas que prestan asesoramiento jurídico —como los abogados— estén determinando la situación jurídica de sus clientes o ejerciendo la representación legal de los mismos en acciones judiciales, sería improcedente imponer a dichos profesionales respecto de estas actividades, en virtud de lo dispuesto en la presente Directiva, la obligación de informar de sospechas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Deben existir dispensas a la obligación de comunicación de la información obtenida antes, durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente. Así pues, el asesoramiento jurídico ha de seguir sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o de que el abogado sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. 

Es decir, que existan indicios racionales de criminalidad suficientes de que el abogado se ha convertido en delincuente (realizando actividades típicas del blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo) o en cooperador necesario (realizando actividades sin la que no podría haberse efectuado el acto delictivo, según artículo 28 del Código Penal, asesorándole con esta finalidad). O bien que conozca que busca este asesoramiento y acepte su defensa procesal. De modo que el procesamiento en ese caso, se produciría porque el abogado no presta sólo asesoramiento jurídico si no que es otro presunto criminal más de la banda, usando sus conocimientos jurídicos en beneficio de los fines de aquélla.

Aquí está la sentencia sobre el caso Gürtel dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid para quien esté interesado en leerla.